Der BGH hat mit dem Urteil vom 21. März 2017 – II ZR 93/16 Licht ins Dunkel der bisher hoch umstrittenen Frage gebracht, wann die Bestellung einer dinglichen Sicherheit zugunsten des Gläubigers eines Gesellschafters eine nach § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG verbotene Auszahlung ist.

HINTERGRUND

Nach dem Wortlaut des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist die Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens verboten. Durch Auszahlungen an die Gesellschafter darf also keine Unterbilanz entstehen oder vertieft werden. Zweck der Norm ist es, das Grundkapital der Gesellschaft zu schützen. Das erfordert eine weite Auslegung des Begriffs der Auszahlung, um Umgehungsgeschäfte zu verhindern. Erfasst werden nicht nur Geldzahlungen, sondern Leistungen aller Art. Eine Auszahlung ist nach § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG jedoch nicht verboten, wenn sie durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist.

SACHVERHALT

Eine mittlerweile in Insolvenz befindliche GmbH & Co. KG bestellte auf einem ihr gehörenden Grundstück eine Grundschuld, mit der die Darlehensforderung einer Bank gegen einen der Kommanditisten, gleichzeitig Gesellschafter der Komplementärin, wurde. Nachdem die Bank das Darlehen gekündigt hatte, verkaufte der Insolvenzverwalter das Grundstück im Einvernehmen mit der Bank und zahlte den Großteil des Verkaufserlöses an sie aus. Mit der Klage verlangte der Insolvenzverwalter von den Mitgesellschaftern Erstattung dieses Betrags gem. § 31 Abs. 3 GmbHG.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

Mit seiner Klage hatte der Insolvenzverwalter in keiner Instanz Erfolg.

Der BGH argumentiert in der Begründung seines Urteils zweigleisig: Ob der Erstattungsanspruch des Unternehmens gegen den Gesellschafter bei Bestellung der Grundschuld vollwertig i. S. d. § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG war, hatten die Vorinstanzen nicht geklärt. Es war offen geblieben, ob der Gesellschafter ursprünglich in der Lage war, der Gesellschaft aufgrund der Sicherheit an die Bank möglicherweise zu leistende Zahlungen zu erstatten. Dies war aber nach Auffassung des BGH unschädlich:

Für die Frage, ob der Erstattungsanspruch werthaltig war, kommt es nach Ansicht des BGH auf den Zeitpunkt der Bestellung der dinglichen Sicherheit an, nicht erst auf die Verwertung der Sicherheit. Da im vorliegenden Fall die Bestellung der Sicherheit zum Zeitpunkt der Klageerhebung länger als fünf Jahre zurücklag, war der Erstattungsanspruch gem. § 31 Abs. 1 und Abs. 5 GmbHG gegen die Gesellschafter bereits verjährt.

War jedoch der Erstattungsanspruch zum Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit zugunsten des Gesellschafters aus ex ante-Perspektive voraussichtlich werthaltig, liege keine verbotene Auszahlung vor. Vielmehr stelle die Bestellung der Sicherheit insofern lediglich einen nach § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG zulässigen Aktivtausch dar. Eine spätere Entwertung des ursprünglich vollwertigen Freistellungsanspruchs sei in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.

Der bisher in der Literatur weit verbreiteten bilanziellen Betrachtung, nach der auf den Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Sicherheit abzustellen ist, erteilt der BGH hingegen eine Absage. Zwar komme es erst in diesem Moment zu einer effektiven Zahlung. Dies sei aber nicht anders als bei einer Darlehensgewährung, bei der der Vermögensverlust auch erst durch die ausbleibende Rückzahlung offengelegt werde.

Dass es der Geschäftsführer unterlassen habe, einen Befreiungs-, Rückgriffs- oder Sicherungsanspruch geltend zu machen, sei hingegen schon keine Auszahlung i. S. d. § 30 Abs. 1 GmbHG. Dieser Sachverhalt sei nicht mit einem Verzicht auf den Anspruch gleichzusetzen, da der Anspruch fortbestehe.

PRAXISHINWEISE UND FAZIT

Entscheidend ist somit für die Praxis, dass die Bestellung einer dinglichen Sicherheit zugunsten des Gläubigers eines Gesellschafters nur dann eine verbotene Auszahlung sein kann, wenn der Erstattungsanspruch voraussichtlich nicht werthaltig ist. Erforderlich ist eine Prognose zum Zeitpunkt der Bestellung, während nachträgliche Änderungen der Verhältnisse in Bezug auf §§ 30, 31 GmbHG keine Auswirkungen haben. Die Bestellung der Sicherheit ist auch für den Beginn der Verjährung von Ersatzansprüchen maßgebend.

Die Werthaltigkeit des Erstattungsanspruchs ist also bei Bestellung der Sicherheit vom Geschäftsführer intensiv zu prüfen. Das mit dieser Einschätzung verbundene Beurteilungsrisiko trägt primär der Geschäftsführer. Es kann verringert werden, wenn der Geschäftsführer sich per Gesellschafterbeschluss anweisen lässt, die gewünschte Sicherheit zu gewähren.

Durch das vorliegende Urteil wird somit etwas mehr Klarheit für die Geschäftsführung und die Gesellschafter einer GmbH oder GmbH & Co. KG bei der Frage geschaffen, ob die Bestellung einer dinglichen Sicherheit als eine verbotene Schmälerung des Stammkapitals zu werten ist. Gleichwohl ist die Gewährung sog. Upstream-Sicherheiten in der Praxis mit einer Reihe von Problemen verbunden, die Anlass zu einer gründlichen rechtlichen Prüfung sind.