BGH erschwert Ablösung von Gesellschafterdarlehen in Transaktionen

Bei M&A-Transaktionen sollen regelmäßig die vom Veräußerer an die Zielgesellschaft gegebenen Darlehen abgelöst werden. Eine neuere Entscheidung des Bundesgerichtshofs erhöht das Risiko einer fortdauernden Haftung des Verkäufers für das abgelöste Darlehen. Im Unternehmenskaufvertrag sind daher dieses Risiko angemessen abdeckende Regelungen zu treffen.

Bisherige Beratungspraxis – Verkauf und Abtretung

Wenn der Veräußerer der Zielgesellschaft Darlehen gewährt hat, war bisher gängige Praxis, dass er nicht nur die Gesellschaftsanteile, sondern auch seine Forderungen aus den Gesellschafterdarlehen an den Erwerber verkauft und abtritt. Die ganz überwiegende Meinung ging bisher davon aus, dass für den Verkäufer bei diesem Mechanismus keine insolvenzanfechtungsrechtlichen Risiken bestehen.

Neuere Entscheidung des BGH vom 21.02.2013

Der BGH hat in der angesprochenen Entscheidung entschieden, dass bei der (isolierten) Veräußerung von Forderungen aus Gesellschafterdarlehen von einem Gesellschafter an einen Nichtgesellschafter im Falle der Insolvenzanfechtung gem. § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht nur der Zessionar (der Abtretungsempfänger), sondern auch der Zedent (Abtretende) Schuldner des Anfechtungsanspruchs ist. Zedent und Zessionar haften als Gesamtschuldner.

Es ist daher jedenfalls nicht vollständig auszuschließen, dass ein entsprechendes Anfechtungsrisiko für den Veräußerer auch dann besteht, wenn er – wie beim Unternehmenskauf - nicht nur seine Ansprüche aus Gesellschafterdarlehen, sondern auch seine Anteile am Darlehensnehmer an den Erwerber überträgt.

Folgen für die Praxis

Folgende Gestaltungsmöglichkeiten sind daher zu erörtern und – abhängig von der jeweiligen Fallkonstellation – in Erwägung zu ziehen:

  • Rückführung der Darlehensforderungen mindestens ein Jahr vor dem Vollzug der Transaktion
  • Einbringung der Forderung aus den Gesellschafterdarlehen durch den Verkäufer in die Kapitalrücklage der Zielgesellschaft gem. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB
  • Negativverpflichtung von Zielgesellschaft und Käufer, für ein Jahr nach Vollzug der Transaktion keinerlei Zahlungen auf die Gesellschafterdarlehen zu leisten sowie über diese nicht zu verfügen
  • Freistellung hinsichtlich sämtlicher Haftungen, Schäden, Verpflichtungen und Verbindlichkeiten des Verkäufers aus und im Zusammenhang mit einer etwaigen Anfechtung gem.§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO im Hinblick auf das übernommene Darlehen durch den Käufer
  • Weitere Absicherung der Negativverpflichtung oder Freistellungsverpflichtung
    • Treuhandkonto
    • Bankbürgschaft
    • Garantie einer Muttergesellschaft

Fazit

Für die Ablösung von Gesellschafterdarlehen stehen auch in Anbetracht der neueren Rechtsprechung (immer noch) eine Reihe von Gestaltungsalternativen zur Verfügung. Bis zu einer Klärung der Rechtslage durch den Bundesgerichtshof verursachen diese allerdings einen erhöhten Beratungs- und Gestaltungsbedarf und damit zusätzliche Kosten.

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